Revision des Kartellgesetzes (2014 gescheitert)

Im März beauftragte der Bundesrat das EVD mit der Ausarbeitung des Vorentwurfs für eine Teilrevision des Kartellgesetzes. Dabei soll insbesondere die Wettbewerbskommission als unabhängige Behörde gestärkt werden. Diese Stossrichtung war von einer Expertengruppe vorgeschlagen worden, welche die Auswirkungen der letzten Kartellrechtsrevision von 2004 evaluiert hatte. Eine ernsthafte Auseinandersetzung zeichnet sich beim Vorschlag einiger Experten ab, das Verbot vertikaler Absprachen zu lockern.

Gestützt auf einen Evaluationsbericht aus dem Vorjahr eröffnete der Bundesrat im Sommer die Vernehmlassung zur Teilrevision des Kartellgesetzes. In institutioneller Hinsicht sollen eine unabhängige Wettbewerbsbehörde (ohne Einsitz der Wirtschaftsverbände) und ein erstinstanzliches Bundeswettbewerbsgericht geschaffen werden. Ersteres wäre zuständig für die Durchführung allfälliger Untersuchungen und letzteres würde mit der Fallbeurteilung betraut.

Das Wettbewerbsprinzip soll durch gezielte materielle Änderungen zusätzlich gestärkt werden. Hierbei wird eine Verbesserung des Widerspruchsverfahrens, die Stärkung der Zusammenschlusskontrolle sowie die einzelfallgerechte Analyse vertikaler Abreden bezüglich ihrer wettbewerbshindernden bzw. –fördernden Wirkung angestrebt. Zudem sollen die gesetzlichen Voraussetzungen für die internationale Zusammenarbeit der Wettbewerbsbehörden und die Ausweitung des kartellrechtlichen Zivilverfahrens auf die Endkunden geschaffen werden. Im Mai ernannte der Bundesrat den Neuenburger Rechtsprofessor Vincent Martenet zum Präsidenten der Wettbewerbskommission. Er trat Anfang Juli die Nachfolge von Walter Stoffel an.

Im Berichtsjahr befand sich das Schweizerische Kartellrecht in einer Umbruchsphase. Neben der laufenden Revision des Kartellgesetzes, die eine grundlegende institutionelle Reform vorsah und welche der Bundesrat im Jahr 2010 in die Vernehmlassung geschickte hatte, eröffnete die Landesregierung zwei weitere Reformvorhaben. Im Frühling präsentierte die Regierung einen Vernehmlassungsvorschlag zum Kartellgesetz, der auf eine im Vorjahr überwiesene Motion Schweiger (fdp, ZG) zurückging. Im Sommer gab der Bundesrat zudem im Rahmen der Debatte über die Frankenstärke seine Absicht bekannt, ein grundsätzliches Verbot von harten Kartellen einzuführen. Durch das Grundsatzverbot für Preis-, Mengen- und Gebietsabsprachen fasste die Landesregierung einen kartellrechtlichen Paradigmenwechsel ins Auge. Im September wurde die entsprechende Revisionsvorlage in die Vernehmlassung geschickt.

Durch die Annahme der erwähnten Motion Schweiger (fdp, ZG) im Jahre 2010 hatte das Parlament den Bundesrat zu einer Teilrevision des Kartellgesetzes beauftragt. Die Motion beinhaltete zwei Anliegen. Zum einen verlangte sie, dass Unternehmen mit einer reduzierten Verwaltungssanktion belegt werden, sofern sie ein Programm zur Beachtung der kartellgesetzlichen Regelungen betreiben, das hohen Anforderungen genügt. Zum anderen forderte sie zur Stärkung der Compliance-Anstrengungen der Unternehmen Strafsanktionen auch gegen natürliche Personen im Fall ihrer aktiven Beteiligung an Kartellabsprachen mit Wettbewerbern. Ende März schickte der Bundesrat die aus diesen beiden Aspekten bestehende Vorlage in die Vernehmlassung. Die Sanktionsmilderung bei wirksamen Kontrollmechanismen stellte nach Ansicht der Landesregierung eine weitreichende Konzession an die Unternehmen dar, welche nur in wenigen Staaten praktiziert wurde. Der Bundesrat schlug vor, dieses Anliegen durch eine entsprechende Ergänzung von Artikel 49a des Kartellgesetzes umzusetzen. Bezüglich der Bestrafung von natürlichen Personen stellte der Bundesrat zwei Varianten zur Diskussion. Die mildere Variante A beinhaltete verwaltungsrechtliche Sanktionen. Diese umfassten Arbeitsverbote und den Einzug von Lohnbestandteilen, die aufgrund von Kartellabsprachen erzielt werden. Dagegen beinhaltete Variante B bei harten Kartellen strafrechtliche Sanktionen, welche Geldstrafen oder Freiheitsstrafen bis zu drei Jahren vorsahen.

Auslöser für die im August durch den Bundesrat in Angriff genommene Anpassung des Kartellgesetzes war die weit verbreitete Kritik an den überhöhten Importpreisen, die im Sommer nicht zuletzt in den Medien mit grosser Heftigkeit vorgebracht wurde. Die aufgrund des starken Schweizer Frankens entstandenen Währungsgewinne wurden kaum an die inländischen Konsumenten weitergegeben. Der Bundesrat beabsichtigte horizontale Preis-, Mengen und Gebietsabreden sowie vertikale Preisbindungen und Gebietsabschottungen im Grundsatz zu verbieten. Dieser Vorschlag liess insofern aufhorchen, als sich der Bundesrat im Vorjahr bei vertikalen Abreden noch für eine Lockerung ausgesprochen hatte. Das Grundsatzverbot sah eine Rechtfertigungsmöglichkeit für jene Unternehmen vor, welche im Einzelfall nachweisen können, dass ihre Abreden die wirtschaftliche Effizienz nicht auf negative Weise beeinflussen. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn eine bestimmte Abrede zu einer Kostensenkung oder einer Qualitätsverbesserung führt, aber gleichzeitig keine Möglichkeit zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bietet. Das angestrebte Teilkartellverbot (d.h. Grundsatzverbot von Kartellen in Kombination mit der Umkehr der Beweislast zu Ungunsten der beteiligten Unternehmen) bezeichnete der Bundesrat denn auch als Paradigmenwechsel in der Kartellgesetzgebung. Für diese Verschärfung des Kartellgesetzes führte der Bundesrat eine Vernehmlassung im Eilverfahren durch, welche die Form einer Konferenz annahm. Skeptisch äusserten sich die Wirtschaftsverbände. Sie übten Kritik am vorgeschlagenen Tempo, welches fundierte Abklärungen verunmöglichen würde. Parteipolitisch stiess das sogenannte Teilkartellverbot mit Rechtfertigungsmöglichkeit jedoch auf breite Unterstützung. Von den grossen Parteien sprach sich lediglich die SVP energisch dagegen aus.

Im November legte der Bundesrat schliesslich die Eckwerte einer umfassenden Revision des Kartellgesetzes vor, welche die laufenden Reformvorhaben in eine Vorlage integrierte. Im Zentrum standen neben dem Teilkartellverbot, die verbesserte Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, wobei die in der Europäischen Union geltenden Bestimmungen als Vorbild dienten, Sanktionsminderungen bei Vorliegen von Compliance-Programmen sowie institutionelle Reformen (Mutation des Sekretariates der Wettbewerbskommission zu einer Anklagebehörde sowie die Schaffung einer neuen Kammer für Wettbewerbsrecht am Bundesverwaltungsgericht). Mit dieser Revision verfolgte die Landesregierung das Ziel, die Wettbewerbsentscheide rechtsstaatlich besser zu verankern und besonders schädliche Formen von Kartellabreden zu verbieten. Zudem bezweckte sie, Fusionen zu untersagen oder mit Auflagen und Bedingungen zu belegen, wenn Zusammenschlüsse zu einer erheblichen Behinderung des Wettbewerbs führen, sofern sie nicht durch Effizienzgewinne kompensiert werden. Der Bundesrat versprach dem Parlament bis Anfang 2012 die Botschaft zur Kartellgesetzrevision im Rahmen eines Gesamtpakets vorzulegen.

Im Februar des Berichtsjahres unterbreitete der Bundesrat dem Parlament eine Botschaft zur Revision des Kartellgesetzes. Das Ziel bestand darin, im Interesse einer liberalen Marktordnung den Wettbewerb in der Schweiz zu intensivieren. Die beantragte Revision setzte sich aus sechs Hauptpunkten zusammen. Erstens wurde eine institutionelle Reform ins Auge gefasst, die auf die Schaffung einer unabhängigen Wettbewerbsbehörde sowie eines unabhängigen erstinstanzlichen Wettbewerbsgerichts abzielte. Zweitens beantragte der Bundesrat ein grundsätzliches Verbot von horizontalen Preis-, Mengen- und Gebietsabreden sowie vertikalen Preisbindungen und Gebietsabschottungen. Im Rahmen dieses Paradigmenwechsels sollten jedoch abweichende Rechtfertigungsmöglichkeiten zugelassen werden. Der dritte Revisionspunkt betraf die Ausweitung der Klagelegitimation auf die Endkunden. Bis dato waren nur jene Wirtschaftsteilnehmer zur Klage berechtigt, die in der Aufnahme und Ausübung des Wettbewerbs behindert wurden. Viertens bezweckte die Revision eine Stärkung und Vereinfachung der Zusammenschlusskontrolle, wobei eine Orientierung an den in der Europäischen Union geltenden Bestimmungen im Vordergrund stand. Fünftens schlug der Bundesrat als Antwort auf einer im Jahre 2010 überwiesenen Motion Schweiger (fdp, ZG) vor, dass wirksame und adäquate Massnahmen zur Einhaltung von kartellrechtlichen Bestimmungen (sogenannte Compliance-Programme) als sanktionsmildender Faktor für Unternehmen berücksichtigt werden konnten. Sechstens beinhaltete die Botschaft eine Verbesserung des Widerspruchsverfahrens, das den betroffenen Unternehmen bei drohenden Sanktionen frühzeitig Rechtssicherheit verschaffen sollte.

Der Ständerat befasste sich in der Frühjahrssession des Berichtsjahres als Erstrat mit der Revision des Kartellgesetzes. Auf institutioneller Ebene erteilte die kleine Kammer der vom Bundesrat vorgeschlagenen Schaffung einer Gerichtsinstanz eine Abfuhr. Ausschlaggebend für diesen Entscheid war die Befürchtung einer Verlängerung der Verfahren. Stattdessen beschloss der Ständerat eine Professionalisierung und Verkleinerung der Wettbewerbskommission (WEKO). Das zwölfköpfige Gremium, in dem bis anhin auch Vertreter von vier Verbänden (Economiesuisse, Schweizerischer Gewerbeverband, Schweizerischer Gewerkschaftsbund und Stiftung für Konsumentenschutz) Platz nahmen, sollte auf fünf unabhängige Sachverständige reduziert werden. In Bezug auf das Teilkartellverbot, d.h. die Grundsatzverbote von Preis-, Mengen- und Gebietsabreden zwischen Konkurrenten (Horizontalabreden) sowie von vertikalen Preisbindungen und Gebietsabschottungen zwischen Produzenten und Händlern (Vertikalabreden) folgte die kleine Kammer den bundesrätlichen Anträgen. Der Ständerat sprach sich bei den Vertikalabreden dafür aus, im Einzelfall abweichende Rechtfertigungsmöglichkeiten zuzulassen, sofern von solchen Abreden eine effizienzsteigernde Wirkung ausging. Entgegen dem Vorschlag des Bundesrats sollte die Beweisführung jedoch nicht den Unternehmen, sondern der Wettbewerbsbehörde obliegen. Ausserdem legte der Ständerat fest, dass wettbewerbsfördernde Arbeitsgemeinschaften und Poolverträge weiterhin zulässig bleiben sollten. Diese Kooperationsformen waren in der Baubranche und in der Versicherungsbranche häufig anzutreffen. Schliesslich sollten Bagatellfälle nicht von der WEKO aufgegriffen werden. Für eine Überraschung sorgte die Annahme eines Minderheitsantrags Hess (fdp, OW). Dieser sah – im Sinne einer im Vorjahr vom Nationalrat angenommenen Motion Birrer-Heimo (sp, LU) – vor, dass Lieferanten aus OECD-Ländern ihre Schweizer Kunden zu den dort üblichen Bedingungen beliefern mussten. Dieser Entscheid, der die Bekämpfung der “Hochpreisinsel Schweiz“ bezweckte, kam deutlich mit 25 zu 12 Stimmen zu Stande. Vertreter der unterlegenen Kommissionsmehrheit machten vergebens darauf aufmerksam, dass ein solcher Lieferzwang für ausländische Unternehmen ohne Schweizer Niederlassung kaum durchsetzbar war und der international gängigen Praxis widersprach. Nicht zuletzt aufgrund des Umstandes, dass der Ständerat die Vorlage in gewissen Bereichen grundlegend verändert und somit neue Fragen aufgeworfen hatte, beschloss die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats (WAK-NR) im April, den Eintretensentscheid zu vertagen und weitere Abklärungen durchzuführen. Dies betraf vor allem den Umbau der Wettbewerbskommission und die Frage des Lieferzwangs. In der Presse wurde dies als Verzögerungstaktik einer aus Gewerbe- und Gewerkschaftsvertretern bestehenden unheiligen Allianz interpretiert. Im Oktober gab die WAK-NR bekannt, dass sich eine Mehrheit von 13 zu 9 Kommissionsmitgliedern gegen das vom Ständerat beschlossene Teilkartellverbot ausgesprochen hatte. Ein Gelingen der Gesetzesrevision erschien somit zunehmend ungewiss.

Nachdem sich der Ständerat im März 2013 mit der Revision des Kartellgesetzes auseinandergesetzt und in einigen zentralen Punkten Anpassungen am bundesrätlichen Entwurf vorgenommen hatte, sprach sich im Januar 2014 die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates (WAK-NR) gegen die Vorlage aus und stellte der grossen Kammer den Antrag, nicht auf die Vorlage einzutreten. Die Gründe für die Ablehnung waren laut Medienmitteilung der WAK-NR unterschiedlich: Einige Kommissionsmitglieder begründeten ihren Entscheid damit, dass in der ständerätlichen Detailberatung Bestimmungen aus der Vorlage gestrichen worden waren, die in ihren Augen für die Stärkung des Wettbewerbs und die Bekämpfung der Schweizer Hochpreisinsel von zentraler Bedeutung gewesen wären. Andere lehnten die Vorlage ab, weil sie zum einen das geltende Recht für genügend hielten und weil es zum anderen noch keine Rechtspraxis gab, die man hätte revidieren können. Die grosse Kammer folgte im März 2014 dem Vorschlag der WAK-NR und entschied mit 106 zu 77 Stimmen bei 4 Enthaltungen, nicht auf die Vorlage einzutreten. Die kleine Kammer hielt im Juni 2014 ihrerseits am Entscheid des Vorjahrs fest und spielte damit den Ball an den Nationalrat zurück. Im Vorfeld der Herbstsession 2014 liess die WAK-NR verlauten, dass man der grossen Kammer nun doch empfehle, auf den Entwurf einzutreten. In einigen zentralen Punkten widersprach die WAK-NR jedoch dem ständerätlichen Entscheid und bereitete zahlreiche Anträge vor. So zog sie es in Bezug auf das Teilkartellverbot, d.h. den Grundsatzverboten von Preis-, Mengen- und Gebietsabreden zwischen Konkurrenten (Horizontalabreden) sowie von vertikalen Preisbindungen und Gebietsabschottungen zwischen Produzenten und Händlern (Vertikalabreden) vor, an der geltenden Regelung festzuhalten. Zudem hielt eine Mehrheit der Kommissionsmitglieder die Regelung des Ständerates betreffend die unzulässige Behinderung des Einkaufs im Ausland für impraktikabel. Die WAK-NR schlug ihrerseits eine Kompromisslösung über den Begriff des Missbrauchs der relativen Marktmacht vor. Betreffend die institutionelle Reform sprach sich die Kommission für eine auf 7 Mitglieder beschränkte, ausschliesslich aus unabhängigen Sachverständigen bestehende Wettbewerbskommission (WEKO) aus und lehnte den ständerätlichen Antrag für eine 11-köpfige WEKO ab. Obgleich sich die Kommissionsmehrheit für ein Eintreten stark machte, fand sich im Nationalrat auch in der Herbstsession 2014 keine Mehrheit für den Antrag: Mit 99 zu 80 Stimmen bei 12 Enthaltungen folgte die grosse Kammer einem Minderheitsantrag Rime (svp, FR) und versenkte den Entwurf zum Kartellgesetz damit definitiv. Die Medien bezeichneten die Revision des Kartellgesetzes als „Musterbeispiel einer gescheiterten Vorlage“. Die vom Bundesrat beabsichtigte Stärkung der WEKO galt zu Beginn als ein mehrheitsfähiges Anliegen. Während grundlegender Widerstand gegen den Vorschlag des Bundesrats aus der SVP, der BDP und vom Gewerbeverband kam, die alle einen gesetzgeberischen Handlungsbedarf in Abrede stellten, erhielten die Gegner im Nationalrat überraschend Unterstützung von einer Mehrheit der Grünen und einer Minderheit der SP. Wirtschafts- und Gewerkschaftskreise wehrten sich gegen die Verkleinerung und Professionalisierung der WEKO. Anstelle des 11- bis 15-köpfigen Gremiums, dem neben unabhängigen Sachverständigen auch Vertreter von vier Verbänden (Economiesuisse, Schweizerischer Gewerbeverband, Schweizerischer Gewerkschaftsbund und Stiftung für Konsumentenschutz) angehören, hätte die Kommission gemäss Ständerat auf fünf unabhängige Sachverständige reduziert werden sollen.

Die Kartellgesetzrevision muss sowohl qualitative als auch quantitative Kriterien berücksichtigen, um die Unzulässigkeit einer Wettbewerbsabrede zu beurteilen (Mo. 18.4282)

Selon Olivier Français (plr, VD), l’arrêt Gaba/Elmex ainsi que les nombreuses communications et notes informatives de la Commission de la concurrence (Comco) entraînent un flou juridique au niveau de l’application de la loi sur les cartels (LCart). Il propose donc une clarification de l’art. 5 afin de préciser les éléments constitutifs de l’illicéité d’un accord, de définir l’affectation notable de la concurrence efficace et d’introduire des critères autant qualitatifs que quantitatifs. Selon le parlementaire, de telles mesures réduiraient l’insécurité juridique et favoriseraient une collaboration interentreprises saine et efficace.
Le Conseil fédéral a proposé de rejeter la motion. Il estime que la Comco a clarifié sa communication relative aux accords verticaux, qui concernent les accords entre entreprises à différents niveaux de la chaîne de production ou de distribution, et que la jurisprudence helvétique est conforme au droit européen. Ainsi, il considère qu’une modification de la LCart entraînerait une incertitude juridique contraire à l’objectif initial de la motion. Lors des débats, une motion d’ordre Baumann (pdc, UR), qui souhaite transmettre la motion Français (plr, VD) à la commission compétente pour examen, a été adoptée par la chambre des cantons. Le sénateur Baumann (pdc, UR) a notamment souligné la complexité de la thématique et la nécessité d’un examen avisé de la commission.

La Commission de l'économie et des redevances du Conseil des Etats (CER-CE) s'est prononcé sur la motion du sénateur Olivier Français (plr, VD). Après analyse, elle préconise une adoption de la motion par 8 voix contre 1 et 3 abstentions. Selon la CER-CE, l'arrêt Gaba/Elmex introduit effectivement un flou juridique. Par conséquent, elle recommande un réexamen de l'article 5 de la loi sur les cartels (LCart) dans le cadre de la révision partielle de cette loi. La motion a été largement adoptée par le Conseil des Etats par 34 voix contre 3 et 2 abstentions.

La Commission de l'économie et des redevances du Conseil national (CER-CN) a analysé la motion Français (plr, VD) qui vise une modification de la loi sur les cartels (LCart) afin de clarifier les critères constitutifs d'un accord illicite du point de vue de la concurrence. Par 11 voix contre 11, et avec la voix prépondérante de son président Christian Lüscher (plr, GE), la CER-CN préconise une adoption de la motion. En effet, la majorité estime que la décision du Tribunal fédéral dans l'affaire Galba/Elmex a effectivement inséré un flou juridique qui doit être clarifié en modifiant l'article 5 de la LCart. A l'opposé, une minorité hétéroclite propose de rejeter la motion. Elle considère, au contraire, qu'une modification de l'article 5 entraînerait un flou juridique.
Au final, la chambre du peuple a adopté la motion par 97 voix contre 88 et 4 abstentions. Les 50 voix de l'UDC, 22 voix du Centre (5 voix opposées à la motion), 24 voix PLR et 1 voix Vert'libérale ont fait pencher la balance.

En mai 2024, le Conseil des Etats a accepté le projet de révision de la Loi sur les cartels (LCart). Par ce vote, la chambre haute a également accepté de classer la motion 18.4282 et a transmis le projet à la chambre basse. Lors des discussions préparatoires au Conseil national, la Commission de l'économie et des redevances du Conseil national (CER-CN) a annoncé vouloir mener des auditions et clarifier plusieurs points, dont la mise en œuvre de la motion 18.4282. Ainsi, la CER-CN a demandé un rapport complémentaire au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR). L'examen du projet de révision de la LCart reprendra au premier trimestre 2025, après que l'administration lui aura soumis son rapport.


Teilrevision des Kartellgesetzes (BRG 23.047)

Dossier: Kartellgesetz

Im November 2021 gab der Bundesrat den Vorentwurf zur Teilrevision des Kartellgesetzes (2022) in die Vernehmlassung. Nach dem Scheitern der letzten umfassenden Teilrevision des Kartellgesetzes im Jahre 2014 – welche vor allem an der geplanten umfassenden Institutionenreform sowie an der Ausgestaltung der Bekämpfung unzulässiger Wettbewerbsabreden gescheitert war – wollte der Bundesrat mit der vorliegenden Vorlage als Kernelement die Zusammenschlusskontrolle modernisieren und dem internationalen Standard (SIEC-Test) anpassen. Letzterer würde alle Zusammenschlüsse von Firmen, welche den Wettbewerb erheblich einschränken, erfassen – und nicht nur jene Zusammenschlüsse mit einer marktbeherrschenden Wirkung, wie dies der bisher angewandte qualifizierte Marktbeherrschungstest zeigte. Weitere Bestandteile der Revision bildeten einige Anpassungen im Kartellzivilrecht und im Widerspruchsverfahren. Diese zwei Elemente seien in der gescheiterten Revision vom Parlament kaum diskutiert worden und würden die Wirksamkeit und die Umsetzung des Kartellgesetzes verbessern, erklärte der Bundesrat in seinem erläuternden Bericht. Ein angepasstes Kartellzivilrecht würde dazu führen, dass zivilrechtliche Klageerhebungen attraktiver würden und betroffene Endkundinnen und -kunden bei unzulässigen Wettbewerbseinschränkungen eher von Verwaltungsverfahren absehen würden, die keine Möglichkeiten für die Geltendmachung finanzieller Ansprüche böten. Das bestehende Widerspruchsverfahren, wonach Unternehmen ihre geplanten Verhaltensweisen auf kartellrechtliche Konsequenzen prüfen lassen können, soll in der Ausgestaltung verbessert werden. Die Vorlage beinhaltete zudem Umsetzungsvorschläge zu zwei angenommenen Motionen Français (fdp, VD; Mo. 18.4282) und Fournier (cvp, VS; Mo. 16.4094). Die Motion Français forderte die zusätzliche Anerkennung von quantitativen Kriterien bei der Prüfung der Unzulässigkeit von Abreden zwischen Konkurrenten. Die Motion Fournier verlangte die Aufnahme von gesetzlichen Fristen für kartellrechtliche Prozesse und eine gesetzliche Entschädigung der Parteien für die Kosten der Verwaltungsverfahren. Die Vernehmlassung dauert bis Mitte März 2022.

Im Mai 2023 präsentierte der Bundesrat die Botschaft zur Teilrevision des Kartellgesetzes. Mit der Vorlage wollte die Landesregierung die Wirksamkeit des Kartellgesetzes verbessern, indem erstens die Zusammenschlusskontrolle als Kernelement der Revision modernisiert, zweitens das Kartellzivilrecht gestärkt und drittens eine Verbesserung im Widerspruchsverfahren vorgenommen werden. Mit der Revision sollten schliesslich drei Motionen (Fournier (cvp, VS; Mo. 16.4094), Français (fdp, VD; Mo. 18.4282), Wicki (fdp, NW; Mo. 21.4189)) umgesetzt werden. In der Vernehmlassung, welche von November 2021 bis März 2022 stattgefunden hatte, waren 79 Stellungnahmen eingegangen. Eine Mehrheit habe die Vorlage in ihren Grundzügen begrüsst, konstatierte der Bundesrat. Klare Ablehnung hatten neun Teilnehmende geäussert, darunter die FDP und der Wirtschaftsdachverband Economiesuisse. Beide forderten die Rückweisung der Vorlage an den Bundesrat. Sie verlangten weitreichendere Reformen, insbesondere im Bereich der Institutionen, sowie die Berücksichtigung von Compliance-Programmen. Es sollten nicht nur die unumstrittenen Anpassungen vorgenommen werden, vielmehr sollte eine Arbeitsgruppe zur Ausarbeitung einer neuen, umfassenderen Revisionsvorlage eingesetzt werden. Der Bundesrat gab indes bekannt, die geforderte Reform der WEKO, wie sie auch von anderen Vernehmlassungsteilnehmenden gefordert worden war, in einer separaten Vorlage anzugehen. In der letzten Vorlage zur Revision des Kartellgesetzes aus dem Jahr 2012 sei eine solche zwar auch vorgesehen, jedoch stark umstritten gewesen und habe deshalb zum Absturz der gesamten Revision beigetragen.

Inhaltlich sah der Bundesrat in einem ersten Teil zur Modernisierung der schweizerischen Zusammenschlusskontrolle eine Angleichung an internationale Standards vor. Statt des bisherigen qualifizierten Marktbeherrschungstests sollte neu der «Significant Impediment to Effective Competition Test (SIEC-Test)» Anwendung finden, wie er auch in der EU Standard ist. Auch dieser Test soll bei einem Zusammenschluss zweier Unternehmen den Wettbewerb auf dem Markt sicherstellen, weist aber einerseits eine niedrigere Eingriffshürde auf als der in der Schweiz bisher angewandte qualifizierte Marktbeherrschungstest und berücksichtigt andererseits neu auch Effizienzgewinne von Zusammenschlüssen. Gleichzeitig sollten mit der Vorlage administrative Prozesse, etwa zur Meldepflicht bei Zusammenschlüssen und für Fristverlängerungen beim Prüfverfahren, geregelt werden. In der Vernehmlassung war dieser Teil der Vorlage «wenig umstritten» ausgefallen, wie der Bundesrat festhielt. Ablehnung hatte diese Anpassung in der Vernehmlassung durch die SVP erfahren, jedoch vorerst ohne weitere Begründung.
Mit dem zweiten Teil der Vorlage, der Stärkung des Kartellzivilrechts, sollte die sogenannte Aktivlegitimation auf Konsumentinnen und Konsumenten sowie auf die öffentliche Hand ausgeweitet werden. Sämtliche von einer Wettbewerbsbeschränkung betroffenen Akteure sollen demnach auf Schadenersatz klagen dürfen, bisher konnten eine solche Klage nur Betroffene vornehmen, die wegen der unzulässigen Handlung in der Ausübung oder Aufnahme des Wettbewerbs behindert waren. Diese Massnahme ermögliche eine «effektive Durchsetzung des Wettbewerbsrechts im Allgemeinen», wie der Bundesrat in seiner Botschaft festhielt. Die Anpassung beinhaltete zudem die Einführung neuer Regelungen zur Verjährungshemmung sowie zur Möglichkeit, freiwillige Wiedergutmachungen nachträglich belastungsmindernd zu berücksichtigen. Auch dieser Teil der Vorlage war in der Vernehmlassung «wenig umstritten». Kritik kam aber auch hier wiederum von der SVP, die die «Gefahr eines prozessualen Paradigmenwechsels und einer Ausweitung der Verbandsklage» befürchtete.
Als drittes Element wollte der Bundesrat das sogenannte Widerspruchsverfahren praxistauglicher ausgestalten, indem dessen gesetzliche Frist von fünf auf zwei Monate verkürzt wird und das direkte Sanktionsrisiko bezüglich des gemeldeten Verhaltens für die im Verdacht stehenden Unternehmen erlischt, sofern die WEKO nicht innert der Widerspruchsfrist eine Untersuchung eröffnet. Dank des Widerspruchsverfahrens können Unternehmen geplante Verhaltensweisen, die potenziell als wettbewerbsrechtlich unzulässig eingestuft werden könnten, bereits im Voraus den Wettbewerbsbehörden melden, wobei diese innert Widerspruchsfrist darauf reagieren können. Während das Anliegen des Widerspruchsverfahrens in der Vernehmlassung als unbestritten galt, monierten verschiedenste Teilnehmende, dass die konkret vorgesehenen Anpassungen unzureichend seien.
Zur Umsetzung der Motion Français sah der Bundesrat vor, erstens Vereinbarungen über Arbeitsgemeinschaften grundsätzlich nicht als Wettbewerbsabrede zu klassifizieren, zweitens bei einem Verfahren zur Beurteilung einer Abrede sowohl qualitative als auch quantitative Aspekte zu berücksichtigen und drittens die Möglichkeit zu schaffen, dass die WEKO bei einem leichten Verstoss von wettbewerbsrechtlichen Normen auf eine Untersuchung im Sinne des Opportunitätsprinzips verzichten kann. In der Vernehmlassung war vor allem die Formulierung zur Berücksichtigung von qualitativen und quantitativen Kriterien zur Beurteilung der Erheblichkeit kritisiert worden. Gemäss NZZ torpedierte vor allem auch die WEKO selbst diese Anpassung, da sie mehr Aufwand und eine Schwächung der Bekämpfung von Kartellen befürchtete. Andere Teilnehmende verlangten indes eine Umsetzung, die sich stärker am Motionstext orientiert. Im Sinne der Umsetzung der Motion Wicki sollten schliesslich auch Regeln zum Untersuchungsgrundsatz aufgenommen werden. Auch diese Anpassung dürfte gemäss NZZ noch für Diskussionen sorgen. Die Motion Fournier zog schliesslich weitere verfahrensrechtliche Anpassungen zum Beispiel bezüglich Ordnungsfrist und Parteientschädigungen für die Kosten der Verwaltungsverfahren mit sich.

En mai 2024, la Commission de l'économie et des redevances du Conseil des États (CER-CE) a examiné le projet de révision de la loi sur les cartels (LCart). Par 10 voix contre 0 et 2 abstentions, elle a soutenu le projet global, notamment les points sur la modernisation du contrôle des concentrations, le renforcement du droit civil des cartels et l’amélioration de la procédure d’opposition. L’évaluation de l’impact notable d’un accord sur la concurrence, formulé dans l'article 5, al. 1bis et issu de la motion d'Olivier Français (plr, VD) 18.4282, a toutefois été au centre des débats. En effet, la majorité de la commission a préconisé une application plus étroite – c'est-à-dire avec davantage de critères – des articles 5, al. 1bis et de l'art. 7 sur l'évaluation des accords cartellaires illicites tandis que la minorité souhaitait supprimer ces dispositions et maintenir la pratique actuelle. En outre, la majorité s'est opposée à la limitation de l’infraction de l'entente horizontale sur les prix (art. 5, al. 3, let. a) et a refusé d'introduire une dérogation dans le domaine du sport professionnel. Finalement, la commission a proposé à l'unanimité d’accorder une plus grande marge de manœuvre au Conseil fédéral dans les cas urgents (art. 8).
Le Conseil des Etats a débattu sur le projet lors de la session d'été 2024. Si l'entrée en matière et l'article 4, al. 1bis se sont décidés sans opposition, la suite du texte a fait l'objet d'intenses débats. Concernant l'art. 5, al. 1bis, Hans Wicki (plr, NW) est intervenu au nom de la commission pour argumenter en faveur d'une application plus étroite de l'article, en introduisant des critères clairs pour juger de l'illégalité d'un accord de concurrence. Selon la majorité, il faudrait mieux encadrer la pratique de la Commission de la concurrence (COMCO), dont les enquêtes devraient, avec ce nouvel article, démontrer clairement les effets dommageables d'une restriction de la concurrence avant d'agir. Opposé à la mesure, Carlo Sommaruga (ps, GE) a dénoncé cet article, estimant qu'il s'agissait d'une pièce rapportée suite à la motion Français 18.4282 et qu'il affaiblirait la LCart. Selon lui, cet article va à l'encontre des recommandations de l'OCDE, il compliquerait la procédure de la COMCO, et nuirait aux consommateurs et aux PME. Hannes Germann (udc, SH) s'est également opposé à l'article, estimant qu'il est anticonstitutionnel et menacerait les relations de libre-échange avec l'Union européenne (UE). A l'issue du débat sur cet article, le ministre de l'économie Guy Parmelin s'est également exprimé contre cette mesure, estimant qu'elle pourrait entraîner des procédures inefficientes. Finalement, l'article 5 al. 1bis a été refusé par 24 voix contre 20. Le droit en vigueur devrait donc rester inchangé pour cet article.
Ensuite, le Conseil des Etats s'est penché sur l'article 5, al. 3 let. a), une proposition d'une minorité de la CER-CE, composée de Hannes Germann (udc, SH), Primin Bischof (centre, SO), Thierry Burkart (plr, AG), Fabio Regazzi (centre, TI), Erich Ettlin (centre, OW) et Martin Schmid (plr, GR). Cette proposition vise à ce que seuls les cas les plus flagrants de restrictions de la concurrence puissent être directement sanctionnés. Portant la voix de la minorité, Hannes Germann (udc, SH) est intervenu pour expliquer que la COMCO estime actuellement que pratiquement tous les accords qui influencent les prix, même indirectement, doivent être sanctionnés. La minorité souhaite que la COMCO agisse de manière plus ciblée. Hans Wicki (plr, NW), pour la majorité, a expliqué qu'une telle mesure irait trop loin et que des procédures judiciaires en cours sur la question rendent cette proposition inappropriée pour l'instant. Finalement, La proposition de la minorité a été adoptée par 28 voix contre 16.
La suite du débat s'est porté sur l'article 6, al. 4. La minorité, composée de Fabio Regazzi (centre, TI), Pirmin Bischof (centre, SO), Erich Ettlin (centre, OW), Peter Hegglin (centre, ZG) et Martin Schmid (plr, GR), a proposé de faire une exception pour les accords dans le domaine des ligues sportives professionnelle, notamment pour le hockey sur glace, afin de permettre aux clubs d'établir des plafonds salariaux. Cette mesure vise à freiner les augmentations salariales excessives. Les députés socialistes Carlo Sommaruga (ps, GE) et Pierre-Yves Maillard (ps, VD) ont affiché leur soutien à la mesure. Tous deux ont souligné que les clubs sportifs sont des acteurs économiques qui diffèrent des entreprises de production «classiques», et qu'il est plus judicieux d'introduire une règle de fair-play financier entre clubs sportifs dans la LCart plutôt que dans d'autres régulations pensées pour le reste de l'économie. Au nom de la majorité, Hans Wicki (plr, NW) a estimé que la création d'une telle réglementation posait plusieurs problèmes. Tout d'abord, elle constituerait une incohérence, car elle insère un cas spécifique dans une règle de droit générale et abstraite. De plus, la majorité a estimé que seul l'avis des clubs a été pris en compte dans cette proposition, en omettant de consulter les joueurs. Werner Salzmann (udc, BE) a plaidé pour que le législateur reste en dehors de la libre concurrence entre les clubs. Guy Parmelin est intervenu à la fin du débat en déplorant le manque de clarté de cette proposition et de ses conséquences. Il a expliqué également que les réglementations sectorielles sont étrangères au droit suisse des cartels et que la LCart actuelle est suffisante. Finalement, la proposition de la minorité a été acceptée par 31 voix contre 8 et 5 abstentions.
Ensuite, les députés se sont penchés sur l'article 7, al. 3 proposé par la majorité. Cet article concernait l'abus de position dominante sur le marché et, en substance, pose la même question que l'article 5, al. 1bis susmentionné. Bien que ces articles traitent différents domaines – les ententes illicites pour l'art 5, al. 1bis et les abus de positions dominantes pour le présent article – la majorité a estimé que la COMCO devrait démontrer la nocivité d'un abus de position dominante avant d'agir. En outre, Beat Rieder (centre, VS) a formulé une variante individuelle. Cette variante propose de reprendre la proposition majoritaire, à l'exception de la lettre «g» de l'art. 7 al. 3, afin que la COMCO n'ait pas à fournir des preuves dans le cas d'un comportement cartellaire compliquant ou rendant impossible les importations parallèles. Au nom de la minorité, Carlo Sommaruga (ps, GE) s'est opposé aux deux propositions, estimant que tant l'une que l'autre remettraient en cause le fonctionnement actuel de la LCart et fonctionnerait au détriment des PME et des consommateurs. Le Conseil fédéral s'est également opposé aux deux options. En premier lieu, c'est la variante Rieder qui a été acceptée par 23 voix contre 21. Toutefois, à la fin de la séance , Hannes Germann (udc, SH), soutenu par Primin Bischof (centre, SO), a proposé de revenir sur le vote de l'article 7, al.3, estimant que la variante Rieder constitue une totale contradiction avec le vote du Conseil sur l'article 5, al. 1bis. La majorité du Conseil des Etats a accepté de revenir sur le vote, malgré le mécontentement de Beat Rieder (centre, VS). Finalement, la proposition de la minorité a évincé la variante Rieder par 22 voix contre 17 et 6 absents lors du vote. C'est donc la version initiale du Conseil fédéral qui reste en vigueur.
La majorité a également proposé un amendement de l'article 49, al. 1. Dans cet article, la majorité souhaitait que les mesures préventives mises en place par une entreprise pour empêcher des pratiques illégales soient prises en considération lors de la détermination d'une sanction pour pratique cartellaire. En somme, si une entreprise prend des mesures pour éviter les infractions, la COMCO doit avoir une base légale pour en tenir compte dans sa décision. Selon le député Germann (udc, SH) cette mesure n'est pas nécessaire. Le Conseil fédéral s'est également opposé, estimant que les entreprises ne devraient pas être récompensées alors qu'elles ont enfreint la loi. Finalement, la proposition de la majorité a été acceptée par 30 voix contre 12.
A l'issue de ce long débat, comptant pas moins de septante prises de paroles, le Conseil des Etats a approuvé, au vote sur l'ensemble par 33 voix contre 4 et 1 abstention, ce projet de révision. Par ce vote, la chambre haute a par ailleurs accepté de classer les motions 16.4094, 18.4282 et 21.4189. Le texte est désormais entre les mains de la Commission de l'économie et des redevances du Conseil national (CER-CN) qui devra traiter les divergences.

Reform der WEKO

Dossier: Institutionelle Reform der WEKO

Im März 2023 beauftragte der Bundesrat das WBF damit, eine erste Stossrichtung für eine Reform der WEKO auszuarbeiten. Bis im Frühling 2024 soll die Verwaltung dazu in Zusammenarbeit mit einer unabhängigen Expertenkommission verschiedenste Reformmöglichkeiten der Wettbewerbsbehörden prüfen und bewerten. Der Bundesrat hatte bereits im Rahmen der gescheiterten Revision des Kartellgesetzes von 2012 eine solche Institutionenreform angestossen. Weil sie damals stark torpediert worden war, klammerte er eine solche aus der neuen Revision des Kartellgesetzes von 2022 aus, um sie nun als eigenständiges Projekt zu verfolgen.

En décembre 2023, la commission d'experts et expertes chargée d'établir les bases théoriques nécessaires à l’élaboration d’une réforme institutionnelle des autorités de la concurrence a rendu son rapport, qui avait été mandaté par le Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR). En bref, les experts et expertes préconisent à l’unanimité l’adoption d’un modèle de «statu quo optimisé», assorti de réformes du Tribunal administratif fédéral (TAF). Ces réformes incluent la réduction de la taille et la professionnalisation de la Commission de la concurrence (COMCO), l’élection de juges suppléants spécialisés au sein du TAF, ainsi que plusieurs adaptations procédurales concernant la COMCO et le Tribunal. Selon les experts et expertes, ce modèle répond aux principales critiques à l’encontre du système actuel, notamment formulées dans la motion 23.3224 du député Olivier Français (plr, VD). Les changements préconisés par le groupe d'experts et expertes s'alignent aussi sur certaines propositions émanant du projet avorté de révision de la loi sur les cartels (LCart) de 2014, notamment concernant la taille de la COMCO. Finalement, selon le rapport, ce modèle de restructuration respecterait les principes de l’État de droit, garantirait efficacité et efficience, resterait compatible avec le cadre institutionnel en place et pourrait être mis en œuvre de façon simple grâce à des ajustements législatifs limités et à un coût modéré.
Ensuite, en mars 2024, le Conseil fédéral a de nouveau mandaté le DEFR pour qu'il lui prépare cette fois-ci, d’ici l’été 2025, un projet de réforme législative. Le Conseil fédéral souhaite que le DEFR se base sur les conclusions du rapport d'experts et expertes et demande au DEFR de rédiger un projet dans lequel les enquêtes sont désormais menées exclusivement par le Secrétariat, tandis que la COMCO doit être réduite à cinq ou sept membres, avec davantage de professionnalisation. Par ailleurs, le Conseil fédéral, suivant les recommandations des experts et expertes, veut renforcer le Tribunal administratif fédéral avec des juges spécialisés en droit des cartels, afin d'accélérer les procédures et d'améliorer l’expertise économique. Il faut noter que le projet du DEFR devra composer avec les modifications acceptées par le Conseil des Etats, et prochainement par le Conseil national, dans le cadre de la révision de la LCart.